*Dorian Mellot est juriste en droit social.

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« Ce qu’est la négociation collective : à la fois une restriction aux pouvoirs unilatéraux du capital et une acceptation de la méthode de discussion par les représentants du travail, donc un moment, le moment créateur, de l’affrontement des classes […] La négociation collective est le processus par lequel les pouvoirs du patronat et du travail, ayant atteint le maximum de leur déploiement, atteignent leur équilibre et parviennent ainsi à la création de nouvelles règles de Droit.¹ »

Le syndicalisme français a revendiqué historiquement des mesures législatives permettant de pallier l’inégalité qui existe entre différentes entreprises ou régions, la loi étant gage d’égalité et de stabilité, contrairement à l’accord. Cela n’était pas incompatible avec la négociation collective grâce à la règle du plus favorable, c’est-à-dire qu’un accord puisse prévoir des mesures plus favorables pour les salariés.

Le capital a un intérêt objectif à briser ces garanties apportées par la loi en privilégiant les normes négociées, particulièrement au niveau de l’entreprise. Il se fonde sur l’inflation normative et la complexification du droit dont il est responsable par ses demandes incessantes de dérogations aux droits collectifs. La priorité donnée à l’accord collectif lui permet ainsi un rapport de forces plus favorable et la mise en concurrence des droits sociaux pour répondre à des objectifs de compétitivité.

Les ordonnances, loin de faciliter la négociation, facilitent la conclusion d’actes juridiques ayant la valeur d’accords collectifs. En 2016, plus de 40 % des textes enregistrés par les directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte) sont des actes n’ayant pas fait l’objet d’un accord.

Deux voies sont ouvertes en ce sens :

1. Les projets d’accord. Dans les entreprises de moins de 20 salariés, l’employeur peut soumettre un projet d’accord à l’approbation des salariés. Dans ce cas, il n’y a aucune intervention des syndicats, puisque le document est élaboré par l’employeur. S’il est validé par référendum, ce qui aurait dû n’être qu’un engagement unilatéral a la valeur d’un accord, qui peut en conséquence déroger à des normes supérieures sans qu’il y ait eu un processus de négociation.

2. Les accords « imparfaits ». Il s’agit des accords minoritaires qui, ne faisant pas l’objet d’une approbation suffisante des syndicats, peuvent être soumis à validation par référendum. Les ordonnances permettent à l’employeur d’organiser ce référendum de sa propre initiative, sans que les syndicats minoritaires aient à le demander comme le prévoyait la loi « travail ».

En outre, la conclusion d’accords avec des salariés n’ayant pas de mandat syndical a également été ouverte. Ce sont 364 accords qui ont été adoptés de la première manière et 582 selon la seconde entre janvier et septembre 2018.

Le référendum présente un caractère individuel en ce sens que chaque salarié est consulté et s’exprime seul par son vote, contrairement à l’expression collective portée par un syndicat, qui bénéficie, qui plus est, de protections. Le référendum émiette le collectif et isole le salarié face à un employeur qui dispose de tous les moyens financiers et techniques pour défendre son point de vue.

Le Comité Social et Economique (CSE) se substitue au Comité d’Entreprise (CE), aux Délégués du Personnel (DP) et au Comité Hygiène, Sécurité et Conditions de Travail (CHSCT). Loin de procéder à la fusion annoncée, il abaisse leurs attributions, qui ne sont pas toutes maintenues, comme les réunions mensuelles avec les DP ou la possibilité de négocier sur la majorité des thèmes d’information et de consultation.

Les budgets sont diminués avec des charges supplémentaires, en termes d’expertise notamment. Un système de vases communicants est créé entre le budget de fonctionnement et celui des activités sociales et culturelles, système qui pourrait permettre de reverser une partie de l’un au détriment de l’autre, souvent du budget de fonctionnement qui permet d’assurer des dépenses importantes imprévisibles, comme des frais de justice.

Le recours à l’expertise est également remis en cause par son financement qui, dans certaines hypothèses, peut être mis à la charge du CSE à hauteur de 20 % alors que les expertises étaient à la charge de l’employeur. Il y a aussi un risque de mise en concurrence budgétaire des éventuelles commissions et expertises (sollicitées par les commissions et demandées par le CSE).

On a également une réduction d’un tiers du nombre d’élus sur les 8800 CSE créés, avec une hausse des heures de délégation pour compenser cette baisse. Résultat : des élus professionnalisés et extraits de leur poste.

Le CHSCT est, quant à lui, totalement balayé : il disparaît au profit d’une Commission Santé, Sécurité et Conditions de Travail, obligatoire seulement dans les entreprises d’au moins 300 salariés, contre les entreprises d’au moins 50 salariés pour le CHSCT². Il devient également une modeste commission dépourvue de délégués spécialisés. Ses attributions sont négociables et dépendantes du CSE qui délègue tout ou partie de ses attributions à la commission. Elle perd également son droit d’expertise ou encore d’alerte.

Le CSE peut fusionner, par accord, avec les délégués syndicaux pour créer le conseil d’entreprise. Ce conseil, vieille revendication patronale, sera donc un CSE dans lequel les syndicats continueront de nommer leurs représentants, mais ceux-ci n’ont plus d’existence en dehors de cette instance, et n’ont donc plus la maîtrise de leurs attributions premières : revendiquer et négocier.

C’est ce conseil qui a la charge de la négociation. Il désigne donc un groupe de négociateurs, voire élit une commission – comme c’est le cas dans le premier accord à ce sujet – qui aura la charge de mener les négociations. Dans cette situation, un syndicat pourrait être écarté de ce groupe faute de voir son délégué désigné dans celui-ci.

Cela modifie également les règles de validité de l’accord, qui ne devra plus être signé par les délégués des organisations syndicales majoritaires mais devra être approuvé par la majorité des membres du conseil d’entreprise, diminuant donc le poids des syndicats dans l’approbation des accords. Or la conscience politique et la formation syndicalen sont nécessaires pour être en capacité de négocier et d’évaluer un accord.

Les ordonnances Macron libèrent les employeurs des angoisses des prud’hommes. Elles permettent de diminuer et de rendre prévisible le coût d’un licenciement illégal, ce qui relèverait même de l’intérêt général selon la décision du 21 mars 2018 du Conseil constitutionnel.

Entre 2016 et 2017, les saisines du Conseil des prud’hommes ont diminué de 15 % du fait de l’application de la loi El Khomri et des premiers effets, dissuasifs, des ordonnances.

Cela passe par la barémisation qui encadre l’attribution d’une indemnité en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Est fixé notamment un plafond d’indemnisation en contradiction avec le principe de réparation intégrale du préjudice subi.

Auparavant, on évaluait l’entièreté du préjudice pour déterminer le montant de l’indemnité à verser au salarié licencié illégalement ; cette indemnité ne pouvait être inférieure à six mois de salaire, car à la création de ce plancher la durée moyenne du chômage était de six mois. Désormais, il faudra justifier de cinq ans d’ancienneté pour atteindre l’indemnité équivalente à six mois de salaire, et encore, ce ne sera que le plafond…

L’employeur voit son obligation de motiver le licenciement assouplie. En effet, « si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise […] ait été observée […] le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire³ ».

La motivation du licenciement, c’est ce qui permet au salarié de contester ce qu’on lui reproche et au juge de déterminer les limites du litige. Ce faisant, on prive le salarié de sa capacité de se défendre et le juge de sa capacité de juger. Et il en va ainsi de tout vice dans la procédure de licenciement, procédure qui est pourtant la garantie du respect des droits des salariés. Les salariés n’ont d’ailleurs plus que 12 mois, contre 24 auparavant, pour contester leur licenciement, avec une maigre indemnisation à la clé.

Les licenciements sont également facilités par la création des ruptures conventionnelles collectives. C’est comme une rupture conventionnelle individuelle, mais au lieu de négocier individuellement les conditions de la rupture on négocie un accord collectif auquel les salariés pourront adhérer. Le contrat de travail sera alors rompu.

Cela crée une situation inédite: ce qui auparavant relevait de mécanismes liés au plan de « sauvegarde » de l’emploi, c’est-à-dire une situation dans laquelle l’entreprise rencontre des difficultés économiques, est aujourd’hui utilisable en dehors de toute difficulté.

On renforce également le pouvoir de l’employeur sur le salarié par le biais des accords de performance collective. Ces accords permettent de déroger aux règles relatives à la durée du travail et aux salaires afin de « répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l’emploi »⁴.

Jusqu’ici le contrat de travail résistait à l’accord collectif plus défavorable, désormais ce n’est plus le cas. Maintenant, le salarié peut être licencié, pour un motif préjustifié, s’il refuse l’application d’un accord plus défavorable que son contrat de travail.

1. Gérard Lyon-Caen, « Critique de la négociation collective », in Droit social, 1979, p. 350.
2. À l’exception des entreprises classées Seveso et installations nucléaires, dans lesquelles la commission doit exister même en dessous du seuil des 300 salariés.
3. Article L. 1235-2 du Code du travail, issu de l’article 5 de la troisième ordonnance.
4. Article L. 2254-2 du Code du travail issu de l’article 3 de la première ordonnance.