Droit du travail et numérique: conjuguer le futur au passé?, Anne Rivière*

Le déploiement de la révolution numérique va-t-il aider à adapter le travail à l’humain ou poursuivre et accentuer les ravages du capitalisme en démantelant le droit spécifique du travail et la protection sociale ?

*Anne Rivière, membre du Comité de Rédaction de Progressistes, est juriste.


Dans les années 1890-1920, des centaines de milliers d’hommes et, surtout, de femmes travaillaient chez eux, dans le textile et la confection, pour des salaires de famine.
Ce travail dissimulé était prôné comme idoine pour les femmes, une mystification qui ménageait la susceptibilité sociale, pour laquelle le travail officiel, moins mal payé, était le seul référent. Le contrôle du travail des femmes, comme celui des enfants, de jour ou de nuit, s’arrêtait à la porte du domicile. Et du moment qu’il n’était pas visible, tous les abus étaient permis.
Des années de lutte furent nécessaires pour imposer des lois assorties de moyens pour les appliquer afin d’abolir cette servitude. Aujourd’hui, avec une pareille intensité et s’appuyant sur les médias, le Medef et des « experts » œuvrent à une autre mystification : à coups de rapports convergents, ils cherchent à imposer l’idée que le Code du travail serait obsolète, et donc qu’il convient de dissoudre les moyens de l’appliquer.
Un sommet a été atteint avec le projet de loi El Khomri, assorti du refus de reconnaître au Parlement la compétence pour légiférer et réguler le rapport de subordination – base du contrat de travail – au profit d’une privatisation moyenâgeuse de l’élaboration d’un droit sur mesure. Rappelons que ce projet nie le principe d’un ordre social de protection du salarié, principe qui garantit l’application, en cas de conflit, des normes les plus favorables à celui-ci : prescriptions de l’OIT, Constitution, lois, décrets, contrat de travail, balayables par des « accords » léonins, fondés sur un chantage à l’emploi (exemple type en est le référendum imposé aux salariés de l’usine Smart, en Moselle).

L’impact de la transition numérique est convoqué à l’appui de ces tentatives grossières et inconstitutionnelles, alors que le rapport Mettling, déposé en septembre 2015, traduisait des préoccupations louables sur le sujet, axées sur la vie quotidienne au travail.

LA RÉVOLUTION NUMÉRIQUE : MYTHES ET RÉALITÉS 
Selon la grille de lecture du Medef et d’Emmanuel Macron, la transition numérique justifierait de revisiter tout l’édifice protecteur du travail, y compris la notion de salariat, lequel ne serait plus que l’apanage d’une petite caste éclairée et dirigeante. Or le salariat concerne 93 % des actifs, soit 17,5 millions de personnes, stigmatisées en un contrepoint pervers du sort de 6 millions de chômeurs… Et les praticiens au contact des réalités sociales le disent : le droit du travail, c’est finalement le droit au travail. Il y a faute de la République à ne pas assurer le respect de ce droit fondamental, inscrit dans le Préambule de la Constitution de 1946 auquel renvoie celui de la Constitution de 1958. Cette faute est le terreau de toutes les ubérisations et autres formes de travail en low cost émergentes. La convocation impérieuse et désincarnée du numérique, et des business models à adapter d’urgence, autoriserait à annihiler des acquis sociaux centenaires. La magie du numérique transformerait des inégaux en pairs, chevaliers de la table ronde, nets de cotisations sociales, dégagés des questions vulgaires d’horaires de travail et d’astreintes.
« Au grand festin du numérique, serez-vous à table ou dans l’assiette ? », titrait l’université Medef du numérique en mars 2016. Le retard du numérique français, hors l’aéronautique et le spatial, était criant. Les travailleurs du numérique le savent, eux dont la vie est devenue infernale avec l’introduction en Bourse des grandes SS2I (sociétés de services en ingénierie informatique) : le salarié détaché en mission, autonome, aurait une obligation de résultat et non plus de moyens, incompatible avec la notion de subordination ; la diminution apparente des tâches physiques, loin d’être généralisée, s’accompagne de l’augmentation intense de la charge mentale du travail et d’une mise en concurrence aiguë des entreprises et des salariés entre eux – avec la tertiarisation – et de gros dégâts. D’où de fines analyses d’un contrat de travail mutant, quasi commercial, entre « égaux » !
Ce discours ne doit pas faire illusion. Il pourrait bien être renversé par ses destinataires même.

LIBÉRER L’« ENTREPRISE » DU SALARIAT… OU L’INVERSE ? 
L’entreprise n’existe pas en droit. Derrière le mot, il y a les détenteurs de capitaux, qui peuvent la détruire quasi impunément et poursuivre leur quête de profit en laissant choir ceux qui les ont enrichis par leur travail quotidien.
Le contexte social de la révolution numérique ne peut être omis par l’entreprise « agile » : les effets de la crise de 2008 persistent, avec des dizaines de licenciements, des mises en inaptitude, des petites morts sociales, des ruptures provoquées, dites « conventionnelles » entre « égaux ». Ce sont là autant de coûts socialisés, à travers l’assurance chômage et l’assurance maladie, et les impositions des salariés qui ne peuvent rien dissimuler, à l’inverse des propriétaires siphonnant des milliards à l’abri des paradis fiscaux. L’aspiration à un autre vécu du travail est immense, tout comme le besoin de nouvelles protections légales, élargies.
La généralisation du lean a porté atteinte à la santé des salariés avec l’explosion des risques dits psychosociaux et de burn-out : plus de 3 millions de salariés exposés ! Les médecins s’inquiètent du nombre d’accidents cardiaques et d’AVC, dont plus de 100 000 imputables à ce qui se passe au travail, à force de stress et de sous-effectifs. 

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La diminution apparente des tâches physiques, loin d’être généralisée, s’accompagne de l’augmentation intense de la charge mentale du travail.

La concurrence forcenée, génératrice de « standards » et de décomposition des métiers et des qualifications, c’est aussi l’ère du travail urgent, interrompu, mal fait, alors même que l’on prétend s’intéresser au « client ».
Le numérique est pourvoyeur de ces déconstructions. Les salariés en sont peu protégés, même si la CNIL a précisé ce qui était tolérable : pointage, contrôle et surveillance informatique des gestes, paroles ou cadences, caméras sur les lieux de travail, puces RFID en open space, géolocalisations diverses, soumission aux ordres de la machine, parfois hurlés dans un casque, artificialisations des procédures… censées éviter des « risques ». Le salarié, autonome pour ce qui n’est pas prévu dans les process, permet au travail de se faire, mais il est esclavagé par ses objectifs, qu’il finit par intérioriser. À l’extrême, plus il les atteint, plus il est soupçonné d’avoir une charge insuffisante, selon les énoncés pervers de certains cabinets de conseil.
Une logique totalitaire s’installe avec un numérique au service de ratios et normes de rentabilité imposés par les banques et techniques de benchmark. Après avoir cassé les collectifs de travail, elle appelle un nouveau Code du travail pensé par les salariés, et non par les détenteurs de capitaux.
Selon 46 % des directeurs de ressources humaines, la productivité elle-même est compromise par l’insuffisance généralisée des effectifs, reconnaissait le Figaro en date du 14 février 2014 – et la situation ne s’est pas améliorée depuis. Cet aveu confondant est la toile de fond réelle du discours sur la future disparition « numérique » de millions d’emplois propulsé par une étude états-unienne récente (préparation au TAFTA?). Si le numérique promet des flux de profitabilité jamais atteints, avec des mises de capitaux très faibles, des compressions de temps et de distances fabuleuses, entre autres, c’est à cause du retard pris par les nouvelles régulations sociales à construire, retard qui favorise la rente du renard libre dans le poulailler malmené par tant d’années de chômage, de grignotage des droits et de précarisation : jeunes, vieux, femmes.
Le rapport Mettling s’est concentré sur trois thèmes sensibles : le temps et la charge de travail, le droit à la déconnexion, les nouvelles formes d’emploi. Ces choix sont méritoires. Derrière la question du temps de travail se cachent d’autres problématiques, notamment la notion de durée hebdomadaire légale du travail, qui dérange depuis les 35 heures, et la charge de travail : l’employeur doit la contrôler et respecter les temps de repos.

LES QUESTIONS CENTRALES : TEMPS DE TRAVAIL ET SALAIRES 
Le rapport relève l’intensification du travail par usage non maîtrisé des outils numériques : flux d’informations, empiétements sur la vie personnelle, virtualisation des relations professionnelles, situations anxiogènes incitant les salariés à rester connectés en permanence, et « subordonnés » hors entreprise (à ce propos, la CGT a lancé une campagne pour la déconnexion). Un consensus, hélas insuffisant, émerge pour de « bonnes pratiques ». 

Dans les années 1890-1920, des centaines de milliers d’hommes et, surtout, de femmes travaillaient chez eux, pour des salaires de famine, à l’image des autoentrepreneurs ubérisés du XXIe siècle.

Dans les années 1890-1920, des centaines de milliers d’hommes et, surtout, de femmes travaillaient chez eux, pour des salaires de famine, à l’image des autoentrepreneurs ubérisés du XXIe siècle.

Mais la question du temps de travail, base historique du droit du travail, est posée sous un angle inacceptable : il est récusé comme instrument de mesure de la charge de travail ! Il ne serait plus pertinent de compter les heures accomplies, ni de les rétribuer ! Le rapport préconise une négociation pour une évaluation « raisonnable » de la charge de travail. Quel crédit accorder à cette préconisation quand près d’un milliard d’heures supplémentaires ne sont ni déclarées ni payées, ce dont les salariés ne parlent que devant les prud’hommes lorsqu’ils contestent leur licenciement ?
Les 35 heures sont visées : il s’agit de travailler plus pour le même salaire, de convertir des heures supplémentaires en heures de formation ou autres ficelles sans bourse délier. En somme donc de baisser les salaires.

DU MARCHÉ DU TRAVAIL AU MARCHÉ DES TRAVAILLEURS ? 
Désir d’autonomie, poids du chômage massif favorisent ce qu’on appelle « nouvelles formes de travail ».
Pour « concilier » travail et vie de famille, le risque d’extension d’un travail où l’on ne compte plus ses heures réapparaît : travail à domicile, forfaits jours, travaux à la tâche. Ainsi des informaticiens détachés chez le client, des plates-formes ubérisées et autres faux indépendants: ouvriers du bâtiment mus en autoentrepreneurs, portage salarial, pour gommer la distinction salarié/indépendant.

UN CODE POUR LE TRAVAIL, PAS POUR LE CAPITAL 
La transformation numérique appelle des changements majeurs, à l’opposé de ce que le système capitaliste a commencé à imposer. Dans ce système concurrentiel, il s’agit, pour commencer, d’étendre la protection du salariat aux situations de dépendances économiques, d’intégrer la protection sociale et le droit du travail. Et, après révision des systèmes de sous-traitance et d’ingénierie du profit et du financement, une autre conception de l’entreprise devrait se faire jour et être mise en oeuvre, au service de tous, pour réduire le temps de travail.

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